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金融犯罪辩护律师分享背信损害上市公司利益罪    日期:2019-10-08


       背信损害上市公司利益罪是2006年6月29日通过《刑法修正案(六)》中所增加的罪名,置于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪之后,作为第一百六十九条之一,位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪之中。为了维护社会主义市场经济秩序,保护上市公司合法权益,我国按照现代法治国家的惯例,对公司高层管理人员背信损害公司利益的行为作了刑法规制。笔者在北大法宝以“背信损害上市公司罪”为案由,共搜索到6份法律文书,其中无罪判例有2份。为了更好地把握背信损害上市公司利益罪,笔者总结归纳了本罪的构成要件、立案追诉标准和无罪辩护要点如下。

 


       一、法律依据


       《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

  (五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六)采用其他方式损害上市公司利益的。

 


       二、构成要件


       (一)主体要件


       本罪的犯罪主体是特殊主体,只有上市公司的董事、监事、高管、控股股东或实际控制人能够构成本罪。


       (二)主观方面


       本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己实施的是背信行为,明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。


       (三)客体要件


       本罪侵犯的客体是上市公司与股东权益以及证券市场的管理秩序。


       (四)客观方面


       本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利,实施了操纵上市公司进行不正当关联交易,侵害上市公司利益的行为:

       1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

       2.以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

       3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

       4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

       5.无正当理由放弃债权、承担债务的;

       6.采用其他方式损害上市公司利益的。

 


       三、立案追诉标准


       《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条对背信损害上市公司利益罪的立案追诉标准作了如下规定:


       上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 


       (一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

       (二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

       (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

       (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

       (五)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

       (六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

       (七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

 


       四、无罪辩点


       无罪辩点1:未“致使上市公司利益遭受重大损失”的,不构成背信损害上市公司利益罪


       典型案例1:于在青隐瞒上市公司为他人提供担保的重要信息构成违规不披露重要信息案【扬州市邗江区人民法院(2012)扬邗刑初字第0005号】


       裁判要旨1:公诉机关起诉指控被告人于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,但指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件,被告人于在青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为,但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解,未给江苏琼花造成实际损失,因此被告人于在青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。公诉机关指控被告人于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立,法院不予支持。辩护人提出被告人于在青的行为未给江苏琼花的利益造成重大损失,因此不构成背信损害上市公司利益罪的辩护意见,应予采纳。

 


       无罪辩点2:行为人未实施“掏空”上市公司的行为,不构成背信损害上市公司利益罪


       典型案例2:余某某等违规披露、不披露重要信息案【广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04刑初131号】


       裁判要旨2:法院认为,本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中,李某甲伙同被告人余某某等人为达到实现股票上市流通的目的,掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实,以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份,指使财务人员伪造财务报表,实际操纵公司,致使公司被证监部门稽查并被终止上市,客观上损害了博元公司利益,致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题,刑法修正案(六)增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处……”,采用列举式的方式描述了该罪的罪状,同时在第(六)项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法,该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,第(六)项兜底条款的解释应当采用相当性解释,即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,而非所有损害公司利益的行为。本案中,被告人是通过财务造假的方式让上市公司没有获得业绩对赌的补偿,不符合背信损害上市公司利益罪所列之罪状。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时,如上所述,本案实质就一个行为,也不应定性为两个罪名。综上,各辩护人所提本案背信损害上市公司利益罪不成立的辩护意见成立,予以采纳。


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