辩护实务

Criminal Research
辩护实务

首页 > 辩护实务 > 企业刑事风控

金融犯罪辩护律师分享擅自发行股票、公司、企业债券罪    日期:2019-10-21

       擅自发行股票、公司、企业债券罪规定在《刑法》第一百七十九条,是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。作为非法集资类犯罪的罪名之一,擅自发行股票、公司、企业债券罪在司法实践中并不多见,但随着市场经济的进一步发展,经济活动的复杂性也随之加大,作为辩护律师,有必要对于擅自发行股票、公司、企业债券罪做进一步了解。截止到2019年1月28日,笔者通过北大法宝平台以“刑事”为案由,“擅自发行股票、公司、企业债券罪”为关键词,共检索到18份裁判文书,且没有无罪判例。为了给此类案件的辩护工作实践提供参考建议,笔者归纳总结了擅自发行股票、公司、企业债券罪的法律依据、构成要件、立案追诉标准,并梳理了相关公报案例,供专业人士参考。

 


       一、法律依据


       第一百七十九条未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。


       单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

 


       二、构成要件


       (一)主体要件


       本罪的主体要件为一般主体,凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,依本条第2款之规定,单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪时,实行双罚制,即既对单位判处罚金,又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。


       (二)主观方面


       本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪。


       (三)客体要件


       本罪侵犯的是国家对股票发行和公司、企业债券发行的管理秩序。


       (四)客观方面


       本罪在客观方面表现为行为人必须实施了未经国家有关主管部门的批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。也就是说,行为人须有发行股票、公司、企业债券的行为。如果尚未发行或正在准备发行的,不构成本罪;同时,如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式,而是采取其他方法非法集资的,也不构成本罪。


       “国家有关主管部门”是指《证券法》第10条规定的国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门。“擅自”是指未向有关部门报请批准或者已经报请批准,但没有未获得批准或已申请还批准未批下来,或批准被撤销,或获批准后超额超期发行。“数额巨大”是指犯罪数额达到一定的标准,仅仅是指行为人已经向社会公众擅自发行的数额。“后果严重或者有其他严重情节”是指行为人无法及时清偿或清退,使得广大投资者购买了股票或者公司、企业债券并遭受了较为严重的经济损失或是引起众多投资者不满,甚至影响社会稳定、造成恶劣影响等情形。

 


       三、立案追诉标准


       最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:


(一)发行数额在50万元以上的;


(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买股票或者公司、企业债券的;


(三)不能及时清偿或者清退的;


(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

 

       最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

 


       四、典型案例


       案件指引:上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票案【上海市浦东新区人民法院(2009)浦刑初字第917号】


       案情简介:2001年12月,被告单位安基公司为筹集研发资金,由被告人郑戈提议经股东会集体同意后,委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间,由郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人,以随机拨打电话的方式,对外谎称安基公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报,向不特定社会公众推销郑戈及其他自然人股东的股权。郑戈和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2-4元间不等。安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》(承诺如果三年内公司不能上市就回购股权),并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。


       经审计,被告单位安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股,筹集资金人民币1109万余元,其中有157人在股权托管中心托管,被列入公司股东名册,并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。


       裁判要旨:上海市浦东新区人民法院一审认为:《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第一百七十九条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。”依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》的规定,股份公司的股权表现形式就是股票,也包括未上市股份公司的股权。因此,这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。据此,判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪,应从以下几个方面分析:


       (一)发行股票行为是否经国家有关主管部门批准


       国家一直禁止擅自进行非上市公司的股权交易。本案中,被告单位安基公司与被告人郑戈在2001年至2007年8月期间,连续不间断地擅自向社会公众转让股权,其行为违反上述规定,系在未经有关主管部门批准的情况下实施发行股票行为。


       (二)有无实施发行股票的行为


       根据本案事实,被告单位安基公司与被告人郑戈擅自向社会公众转让股权的行为,属于国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》所严禁的行为,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”的行为。


       1.受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象,应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。对于不设定任何标准和人数条件,不考察投资人的具体情况,只要出资即予以接纳的情况,应当认为属于不特定对象。本案中,被告单位安基公司委托中介公司与个人,随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销,不审查财产状况且没有人数限制,应当认定为向不特定对象转让股权。


       2.转让股权的价格具有不确定性。本案中,转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序,仅由被告人郑戈与中介公司商定,按照注册资本3400万元确定为3400万股,据审计报告显示,每股转让价格从1.5元到4.2元不等,包括12种不同价格。这充分说明涉案股权转让价格具有极大的随意性和不确定性。


       3.采用公开的形式转让股权。本案中,被告单位安基公司与被告人郑戈委托多家中介公司与个人,先采用随机拨打电话的方式,以提供理财帮助为名邀请不特定对象到中介公司,后由业务员介绍并推销股权,对于犹豫不决的客户,业务员反复打电话以动员劝诱。故可以认定涉案股权转让形式属于公开发行。


       4.转让股权的运作模式不合规。本案中,被告单位安基公司与被告人郑戈转让股权没有详细工作计划,没有披露公司的详细财务状况,没有委托固定有资质的中介机构,没有签订规范的服务合同,在2002年到2007年8月间,被告方频繁地更换中介公司与个人,这种运作模式完全不符合规范。 


       5.募集资金全部用于经营活动和支付中介费用。擅自发行股票罪的主观方面是为了非法募集生产经营资金,不具备非法占有的目的。本案中,被告单位安基公司募集资金1109万元均存入公司账户,有400万元支付中介代理费,另有600余万元用于公司的生产经营活动,包括租用厂房、购买设备、支付工资、研发费用等等,且公司财务账册中未反映有挪用抽逃等不正常现象发生,仅仅由于客观上经营不善导致钱款不能返还,不能认定主观上具有非法占有目的。


       根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定,公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票,应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票涉嫌下列情形之一的,应予追诉:数额在50万以上的、不能及时清偿或者清退的、造成恶劣影响的。这是对于擅自发行股票罪的情节要件规定,本案符合此项规定。


       综上,被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定,未经证券监管部门的批准,委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票,情节严重,被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员,其行为均已构成擅自发行股票罪。公诉机关指控的罪名成立,被告单位、被告人及辩护人的辩护理由不成立,不予采纳。被告单位与被告人均有自首情节,依法从轻处罚。对被告人应予数罪并罚。

 

                                           

WJPSZIV0eT+K2oVA6eea51yitgxEd9q7qbqxH3t0V3hGFHZkeYFirL7ISMkLnQRmdyXNqwEUi13fgoH0aue8YjS5/Vq1UFr0EODqfu/1MdP9Mkspqeq6DQ==